“偷拆”何时休？
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- 作者：冯振兴律师
《国有土地上的房屋征收与补偿条例》明确将征收的执行权分配给了人民法院，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。同时，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十四条的规定，在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。也就是说，一旦被征收人就有关征收问题想法院提起了诉讼，那么法院必定不会受理行政机关执行征收决定的申请。这一制度设计有助于保护被征收人的财产权利，防止行政机关在征收的合法性等问题尚未明确的情况下，提前拆除被征收人的房屋，造成以所谓“如果恢复原状将给公共利益带来巨大损失”的说辞来维护违法征收的既成事实。
然而，实践中，我们发现，很多被征收人面对的并不是法院实施的强拆行为，而是所谓的“偷拆”——一夜之间，房屋被夷为平地，而公安机关、地方政府往往以“调查”、“处理”等为托词，变相的不作为，使得当事人无法从法律上证明到底是谁偷偷实施了拆迁行为。
对于这种行为，被拆迁人往往通过报警、拨打市长热性等方式，要求公安机关、地方政府查处有关非法侵害其财产权利的行为，但是，事件中很难得到一个确切的答复，而在这种要求履行执行的申请，一旦行政机关给予答复，即便答复结果仅仅是一个已经查找，但是尚无法找到真正的偷拆人的结论，从法律上讲，行政机关也已经履行了法定职责，行政相对人已经无权要求其再有进一步的作为。目前的困难正是在于：一旦行政机关给予被征收人一个答复，即便是以经调查，无法确定实施偷拆行为的主体作为答复，被征收人无权再以不作为起诉行政机关。
实践中，有很多被征收人对于这种“偷拆行为”一筹莫展，合法权利无法得到保障。可是，如果我们进一步从法律上深究下去的话，我想，破解“偷拆”难题，还是应该从司法监督入手，以行政诉讼为突破口。
我们需要革新的是对于“不作为”诉讼的理解。对于不作为行为，目前的司法实践从司法权力与行政权力的二分出发，将对于“不作为”行为的司法审查范围限定在很小的范围内，然而，事实上，判断行政机关是否已经履行了职权，不能仅仅从结果来衡量，更为重要的是：行政机关是否履行了法定的调查程序，对于可能的情况进行调查。也就是说，对于行政机关得出的调查结果是否属于履行法定职责后的合法结论的判断，应当深入到行政调查程序内部，要求行政机关举证证明自己已经履行了必要的调查程序。如果，行政机关所得出的无法确定偷拆行为实施人的结论是在履行了法定的调查程序之后得出的，那么可以认可行政机关的这一决定。如果行政机关无法提出其履行法定调查职责的必要证据，无法证明其结论的真实性和可靠性，那么，行政机关同样应当承担行政不作为的法律后果。也就是说，在此时，法院同样应当作出要求行政机关履行职责的判决，而不是仅仅以一个处理结果就认定行政机关已经合法履行了职权。
虽然，我国目前并没有全国层面的《行政程序法》，但是，多个地方已经制定了行政程序方面的法律法规；同时，对于公安机关，也有专门的《公安机关办理行政案件程序规定》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等对于其履行法定职责的程序要求。因此，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的规定，对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。因此，法院在审理不作为案件时，应当参照具体案件所涉及到的程序性规范对于行政机关是否履行了法定的程序进行审查，全面审查行政行为的合法性。
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